BGB §§ 707, 707b, 712a; EGBGB Art. 229 § 21; GBO § 40
GbR: „Anwachsung“ des Gesellschaftsvermögens wegen Ausscheidens des vorletzten Gesellschafters; keine Eintragung einer im Grundbuch eingetragenen GbR ins Gesellschaftsregister
I. Sachverhalt
A und B sind Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR). Die GbR ist noch nicht im Gesellschaftsregister eingetragen. Die Gesellschaft ist Eigentümerin eines Grundstücks. Im Grundbuch ist sie als GbR unter Nennung beider Gesellschafter eingetragen. A und B möchten den Grundbesitz der GbR in eine KG überführen. Hierzu soll eine KG gegründet werden und sollen die Anteile von A und B an der GbR in die KG eingebracht werden. Durch das liquidationslose Erlöschen der GbR infolge der Anteilsvereinigung und die damit verbundene Gesamtrechtsnachfolge soll das Grundstück auf die KG übergehen.
II. Frage
Ist eine Eintragung der GbR in das Gesellschaftsregister sowie eine Richtigstellung des Grundbuchs erforderlich, damit die beabsichtigte Anwachsung grundbuchlich vollzogen werden kann?
III. Zur Rechtslage
1. Die Voreintragungsobliegenheit gem. Art. 229 § 21 Abs. 1 EGBGB
Für Bestandsgesellschaften – die am 1.1.2024 nach § 47 Abs. 2 S. 1 GBO a. F. im Grundbuch eingetragen sind – enthält Art. 229 § 21 EGBGB eine Übergangsregelung (Meier, NJW 2024, 465; OLG Celle, Beschl. v. 16.4.2024 – 20 W 23/24, BeckRS 2024, 10692; Art. 229 § 21 EGBGB gilt dagegen nicht für bloße Richtigstellungen des Grundbuchs in Folge des Rechtsformwechsels einer im Grundbuch verlautbarten GbR, z.B. in eine KG, OLG München BeckRS 2024, 10808 Rn. 16). Gem. Art. 229 § 21 Abs. 1 EGBGB sollen Eintragungen in das Grundbuch, die ein Recht der Gesellschaft bürgerlichen Rechts betreffen, nicht erfolgen, solange die Gesellschaft nicht im Gesellschaftsregister eingetragen und daraufhin nach den durch das Personengesellschaftsrechtsmodernisierungsgesetz vom 10. August 2021 (BGBl. I S. 3436 – im Folgenden MoPeG) geänderten Vorschriften im Grundbuch eingetragen ist.
Art. 229 § 21 Abs. 1 EGBGB steht insbesondere im Zusammenhang mit § 47 Abs. 2 GBO n. F. und begründet wie die letztgenannte Norm (vgl. dazu KEHE/Keller, Grundbuchrecht, 9. Aufl. 2024, § 47 Rn. 47) ein rein grundbuchverfahrensrechtlich wirkendes (BT-Drucks. 19/27635, S. 108; Bolkart, MittBayNot 2021, 319, 323; vgl. auch KEHE/Keller, § 47 Rn. 47) Voreintragungserfordernis in Bezug auf Eintragungen im Grundbuch unter Beteiligung von Gesellschaften bürgerlichen Rechts. Art. 229 § 21 Abs. 1 EGBGB erfasst die GbR v.a. als verlierenden Teil („Veräußererkonstellation“), § 47 Abs. 2 GBO erfasst die GbR als gewinnenden Teil („Erwerberkonstellation“) im Grundbuchverfahren.
2. Rechtsübergang „auf andere Weise“
Neben dem (Haupt-)Fall der Veräußerung von Rechten durch die GbR (dazu zuletzt OLG Celle BeckRS 2024, 10692) werfen diejenigen Fälle Fragen auf, in denen eine GbR ein (Recht an einem) Grundstück „auf andere Weise“ erwirbt oder verliert. Diese Konstellationen werden im Folgenden untersucht.
Die Regierungsbegründung zu Art. 229 § 21 Abs. 1 EGBGB hat insbesondere Fälle vor Augen, in denen eine GbR ein ihr gehörendes Recht veräußert oder „das Recht auf andere Weise auf eine andere Person übergeht“ (BT-Drucks. 19/27635, S. 216). Zum umgekehrten Fall, dass eine GbR „auf andere Weise“ eine Rechtsposition erwirbt, verhält sich die Gesetzesbegründung (auch zu § 47 Abs. 2 GBO n. F.) nicht.
Zunächst ist von Interesse, welche konkreten Vorgänge mit dem Rechtsübergang „auf andere Weise“ gemeint sein können. Genannt werden insbesondere Erbfall, Anwachsungs- und Umwandlungsvorgänge (Wobst, ZPG 2023, 58; Freier, in: Heckschen/Freier, Das MoPeG in der Notar- und Gestaltungspraxis, 2024, § 3 Rn. 695 ff.), wobei danach zu differenzieren ist, ob die GbR „verlierender“ oder „gewinnender“ Teil ist.
a) Denkbare Konstellationen des Erwerbs eines Rechts durch eine GbR
aa) Von vornherein ausgeschlossen ist der Erwerb von Grundstücksrechten im Wege der umwandlungsrechtlichen Universalsukzession durch eine nicht registrierte GbR (§§ 20 Abs. 1 Nr. 1, 131 Abs. 1 UmwG). Denn die nicht registrierte GbR kann weder Ausgangs- noch Zielrechtsträger einer Verschmelzung oder Spaltung sein (vgl. §§ 3 Abs. 1 Nr. 1, 124 Abs. 1 UmwG).
Die bis zum 31.12.2023 bestehende (einzige) Möglichkeit der nicht registrierten GbR, an einer Umwandlung beteiligt zu sein, nämlich als Zielrechtsträger eines Formwechsels (§ 191 Abs. 2 Nr. 1 UmwG a. F.), führte nicht zum Rechtserwerb durch die Ziel-GbR, sondern lediglich zu einem Wechsel des Rechtsträgers von einer Kapitalgesellschaft in eine GbR (§ 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG).
bb) Denkbar bleibt der Erwerb von Vermögenswerten im Wege der Gesamtrechtsnachfolge gem. § 1922 BGB durch eine nicht registrierte GbR als Erbin (Bolkart, MittBayNot 2023, 319, 323; zur Erbfähigkeit der GbR BeckOGK-BGB/Kell, Std.: 1.11.2020, § 718 Rn. 39 m. w. N.).
cc) Weiterhin stellt sich die Frage, welche Fälle gemeint sein können, in denen die GbR im Wege der Anwachsung erwirbt. Zu denken ist insbesondere an den Fall, in dem eine GbR Gesellschafterin einer als Eigentümerin im Grundbuch eingetragenen Personengesellschaft ist und sodann alle weiteren Gesellschafter aus der Gesellschaft ausscheiden, sei es durch Abtretung, sei es durch Austritt (§ 712a Abs. 1 BGB). In diesem Fall erlischt die Personengesellschaft ohne Liquidation (§ 712a Abs. 1 S. 1 BGB, ggf. i. V. m. § 105 Abs. 3 HGB) und das gesamte Gesellschaftsvermögen geht im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die GbR als letzte verbleibende Gesellschafterin über (§ 712a Abs. 1 S. 2 BGB).
dd) Der Grundgedanke des § 47 Abs. 2 GBO n. F., ab dem 1.1.2024 allgemein neue Eintragungen für nicht registrierte GbRs zu verhindern, greift uneingeschränkt auch bei den vorstehend aufgezählten Erwerbsvorgängen, die sich materiell-rechtlich außerhalb des Grundbuchverfahrens vollziehen. Dies düfte der – soweit ersichtlich – allgemeinen Ansicht entsprechen (Wobst, ZPG 58, 61; Bolkart, MittBayNot 2023, 319, 323; Aumann, notar 2022, 99, 104; Freier, § 3 Rn. 695 ff.). Uns sind keine Gründe ersichtlich, warum in derartigen Fällen eine Ausnahme von § 47 Abs. 2 GBO eingreifen könnte.
b) Verlust eines Rechts durch eine GbR „auf andere Weise“: Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters
In der Literatur werden darüber hinaus die umgekehrten Konstellationen diskutiert, in denen eine GbR ihre im Grundbuch eingetragenen Rechte durch Erwerbsvorgänge außerhalb des Grundbuchs verliert (Schäfer/Hermanns, Das neue Personengesellschaftsrecht, 2023, § 2 Rn. 43).
Aus den Ausführungen in lit. a folgt, dass insoweit nur ein einziger Fall denkbar ist. Denn die GbR kann kein Vermögen vererben und Umwandlungsvorgänge sind aus denselben Gründen, wie in lit. a sublit. aa geschildert, nicht möglich: Die nicht registrierte GbR kann generell nicht Ausgangsrechtsträger von Umwandlungsvorgängen sein (dies tendenziell wohl übersehend Bolkart, MittBayNot 2023, 319, 328 und Schäfer/Hermanns, § 2 Rn. 43; zutreffend dagegen Kratzlmeier, ZFiR 2023, 197, 204).
Der einzige verbleibende Fall ist das Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters aus einer im Grundbuch als Rechtsinhaberin eingetragenen GbR. Das Ausscheiden des vorletzen Gesellschafters führt gem. § 712a Abs. 1 S. 1 BGB (wegen des Verbots bzw. der systemischen Nichtexistenz der Ein-Personen-Personengesellschaft) zum liquidationslosen Erlöschen der GbR (vgl. BT-Drucks. 19/27635, S. 147; Wertenbruch, ZPG 2023, 1, 3). Das Gesellschaftsvermögen geht zum Zeitpunkt des Ausscheidens des vorletzten Gesellschafters im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den verbleibenden Gesellschafter über (§ 712a Abs. 1 S. 2 BGB). Materiell-rechtlich wird damit der verbleibende Gesellschafter im Moment des Ausscheidens des vorletzten Gesellschafters zum Alleineigentümer des vorher im Gesellschaftsvermögen befindlichen Immobilieneigentums. Das Grundbuch wird dadurch unrichtig i. S. v. § 894 BGB und muss im Wege des § 22 GBO berichtigt werden.
3. Keine Voreintragungsobliegenheit bei liquidationslosem Erlöschen der GbR nach § 712a Abs. 1 S. 1 BGB
Im hier zur prüfenden Sachverhalt erlischt die GbR ohne Liquidation, da die GbR infolge der Einbringung ihrer Anteile in die KG nur noch einen Gesellschafter hätte, § 712a Abs. 1 S. 1 BGB. Gem. § 712a Abs. 1 S. 2 BGB geht das Vermögen der Gesellschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den letzten verbleibenden Gesellschafter über. Die ganz h.M. verneint das Erfordernis der Voreintragung in diesem Fall (Wobst, ZPG 2023, 58, 61; Bolkart, MittBayNot 2021, 319, 328 f.; Krauß, notar 2023, 339; Luy/Sorg, DNotZ 2023, 657, 672; Kramer, FGPrax 2023, 193, 196; Kratzlmeier, ZfIR 2023, 197, 204; tendenziell auch Aumann, notar 2022, 99, 104), während eine ebenfalls vertretene Gegenansicht an einem angeblichen Voreintragungserfordernis festhält (ausdrücklich zu § 712a Abs. 1 S. 1 und S. 2 BGB nur MünchKommBGB/Schäfer, 9. Aufl. 2024, § 707 Rn. 43; nicht eindeutig Freier, § 3 Rn. 695 ff., die zwar davon ausgeht, dass keine Ausnahmen von Art. 229 § 21 Abs. 1 EGBGB denkbar sind, allerdings nicht klarstellt, ob damit auch der Fall des § 712a Abs. 1 S. 2 BGB gemeint ist). Hermanns ist der Ansicht, dass bei Verlust eines Rechts der GbR im Wege der Anwachsung das Voreintragungserfordernis des Art. 229 § 21 Abs. 1 EGBGB eingreift (Schäfer/Hermanns, § 2 Rn. 43). Allerdings konkretisiert er nicht, dass tatsächlich der einzige denkbare Fall derjenige des § 712a Abs. 1 S. 2 BGB ist, der aber gem. § 712a Abs. 1 S. 1 BGB zum Erlöschen der Gesellschaft führt. Er spricht vielmehr nur vom Verlust eines Rechts durch Anwachsung oder durch Umwandlungsvorgänge, ohne explizit § 712a BGB zu erwähnen (Schäfer/Hermanns, § 2 Rn. 43). Explizit für den Verlust eines Rechts durch Anwachsung nach § 712a BGB vertritt wohl nur Schäfer, dass gleichwohl eine Voreintragung der GbR erforderlich ist (MünchKommBGB, § 707 Rn. 43).
Die Ansicht, die ein Voreintragungserfordernis bei Verlust eines gebuchten Rechts gem. § 712a Abs. 1 S. 1 und S. 2 BGB bejaht, scheint zu übersehen (oder die daraus folgenden Konsequenzen nicht zu bedenken), dass nach Erlöschen der Gesellschaft gem. § 712a BGB kein eintragungsfähiges Rechtssubjekt mehr existiert, welches im Gesellschaftsregister (als Subjektsregister) eingetragen werden könnte. Es liegt auf der Hand, dass eine registerrechtliche Anmeldung einer „Nicht-Gesellschaft“ – mit einer „Nicht-Anschrift“ an einem „Nicht-Sitz“ durch „Nicht-Gesellschafter“ mit „Nicht-Vertretungsbefugnis“ nach §§ 707 BGB, 3 GesRV – nicht zulässig sein kann. Auch die Versicherung, dass eine nicht (mehr) existierende Gesellschaft nicht in einem anderen Register registriert ist (§ 707 Abs. 1 Nr. 4 BGB), ergibt keinerlei Sinn. Die Anmeldung der Gesellschaft gem. §§ 707 BGB, 3 GesRV kann daher nicht mehr erfolgen. Die Ersteintragung einer bereits inexistenten Gesellschaft kennt das Registerverfahren nicht.
Aber auch unter der unterstellten Annahme, dass die Erstanmeldung einer gem. § 712a Abs. 1 S. 1 BGB erloschenen GbR vom Registergericht nicht als unzulässig zurückgewiesen werden würde, könnte die anschließende „Richtigstellung“ im Grundbuch die der Voreintragung nach der Gesetzesbegründung zukommenden Funktionen evident nicht erfüllen. Die Voreintragung der GbR bedarf nach der Gesetzesbegründung einer normativen Rechtfertigung (BT-Drucks. 19/27635, S. 109), es handelt sich beim Voreintragungserfordernis nicht um einen reinen Selbstzweck. Die Voreintragung der Gesellschaft „liegt im Interesse des Rechtsverkehrs an Publizität hinsichtlich Existenz, Identität und ordnungsgemäßer Vertretung der Gesellschaft“. Insbesondere werde dadurch trotz Aufhebung des § 899a BGB ein gutgläubiger Erwerb ermöglicht (BT-Drucks. 19/27635, S. 109). Vor diesem Hintergrund wird ganz besonders deutlich, dass eine „Richtigstellung“ des Grundbuchs auf eine nicht existierende Gesellschaft keinen Sinn ergeben kann. Denn es steht ja außer Frage, dass die Gesellschaft materiell-rechtlich nicht mehr existiert (§ 712a Abs. 1 S. 2 BGB), so dass sie überhaupt nicht mehr vertreten werden kann und dass ein rechtsgeschäftlicher Erwerb von ihr in jeglicher Hinsicht ausgeschlossen ist, weil sie keinerlei rechtserhebliche (Willens-)Erklärungen abgeben kann. Von einer „Richtigstellung“ des Grundbuchs kann vor diesem Hintergrund sicherlich nicht gesprochen werden. Grundbuchverfahrensrechtlich lassen sich die Überlegungen dadurch unterfüttern, dass eine nicht existierende Gesellschaft naturgemäß keine Zustimmung gem. § 22 Abs. 2 GBO abgeben kann, die aber erforderlich wäre, um sie im Wege des Richtigstellungsverfahrens nach Art. 229 § 21 Abs. 3 EGBGB im Grundbuch eintragen lassen zu können.
Wir halten es aus den vorgenannten Gründen auch nicht für zutreffend, im vorliegenden Zusammenhang von einer teleologischen Reduktion des Art. 229 § 21 Abs. 1 EGBGB oder einer Analogie zu § 40 GBO zu sprechen. Es handelt sich vielmehr um eine Konstellation, die ohne Verstoß gegen den Wortlaut der Norm bereits denklogisch nicht in den Anwendungsbereich von Art. 229 § 21 Abs. 1 EGBGB fällt.
Unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt kann daher erwogen werden, eine gem. § 712a Abs. 1 S. 1 BGB erloschene Gesellschaft erst (als bereits erloschene Gesellschaft!) in das Gesellschaftsregister eintragen zu lassen, nur um sodann das Grundbuch auf eine bereits nicht mehr existente Gesellschaft „richtigzustellen“, bevor dann das Grundbuch in der Weise berichtigt werden kann, dass der letzte verbleibende Gesellschafter als Rechtsinhaber eingetragen wird.
4. Zum Verfahren der Grundbuchberichtigung
Es bleibt zu klären, wie das Grundbuch nun auf die KG berichtigt werden kann. Nach der derzeit wohl herrschenden Ansicht ist im Falle der Anwachsung aufgrund einer analogen Anwendung des Art. 229 § 21 Abs. 3 S. 2 EGBGB eine bloße Berichtigungsbewilligung (§ 19 GBO) der im Grundbuch gem. § 47 Abs. 2 GBO a. F. eingetragenen Gesellschafter für die Grundbuchberichtigung ausreichend (Wobst, ZPG 2023, 58, 61; Bolkart, MittBayNot 2021, 319, 328 f.).
Für die Grundbuchberichtigung aufgrund Berichtigungsbewilligung (§ 19 GBO) ohne Unrichtigkeitsnachweis muss weiterhin in der Berichtigungsbewilligung die Unrichtigkeit schlüssig dargetan (nicht aber glaubhaft gemacht) werden (Meikel/Böttcher, GBO, 12. Aufl. 2020, § 22 Rn. 109 m. w. N.). Dies ist der Fall, wenn das tatsächliche Vorbringen, als richtig unterstellt, den Antrag rechtfertigt (Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 109). Nur bei begründeten Zweifeln darf der Rechtspfleger einen Unrichtigkeitsnachweis (§ 22 Abs. 1 GBO) verlangen (Meikel/Böttcher, § 22 Rn. 109). Für den vorliegenden Fall der Anwachsung nach § 712a Abs. 1 S. 1 BGB sollte daher aus der Berichtigungsbewilligung hervorgehen, dass sich im Zuge der Abtretung nunmehr alle Anteile an der Gesellschaft in einer Person (hier: der KG) vereinigt haben.
5. Ergebnis
„Auf sonstige Weise“ kann die GbR ein im Grundbuch verlautbartes Recht ausschließlich durch Anwachsung aufgrund Ausscheidens des vorletzten Gesellschafters verlieren (§ 712a Abs. 1 S. 2 BGB), was gleichzeitig zum liquidationslosen Erlöschen der Gesellschaft führt (§ 712a Abs. 1 S. 1 BGB). An Umwandlungsmaßnahmen kann die nicht registrierte GbR dagegen nicht beteiligt sein (weder als übertragender noch als übernehmender Rechtsträger).
Geht ein im Grundbuch verlautbartes Recht im Wege der Anwachsung gem. § 712a Abs. 1 S. 2 BGB auf den letzten verbleibenden Gesellschafter über, dann kann die nach 712a Abs. 1 S. 1 BGB liquidationslos erloschene GbR nicht mehr im Gesellschaftsregister registriert werden. Dementsprechend kommt auch eine Richtigstellung des Grundbuchs auf die erloschene GbR nicht in Betracht. Im hier untersuchten Fall muss bzw. kann die (nicht mehr existente) GbR also nicht im Gesellschaftsregister eingetragen werden und auch das Grundbuch ist nicht (vor Eintragung der KG) auf die „eGbR“ richtigzustellen.
